关保英：行政主体法外设定行政权力研究

例如，《中华人民共和国电力法》第63条规定：违反本法第25条规定，未经许可，从事供电或者变更供电营业区的，由电力管理部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。

这一以对状态的保护为特征的私人人格领域同时还获得来自1条1款人的尊严的支持，这就是作为消极要素的一般人格权，联邦宪法法院也称之为无名自由权。二、共生：一般行为自由和一般人格权在关于2条1款性质的第一场论争中，面对一般行为自由抑或人格核心非此即彼的取舍，德国主流学术观点和联邦宪法法院的主导判决一致倒向了前者。

2条1款并不区分特定的基本权人，而是每个人都有权发展其通过1条1款所确立的平等价值的人格。四、结语 从最初人格核心理论的萌芽，到无名基本权体系的发展和建构，再到因自由的平等权维度之提出而面临的新挑战，德国宪法人格权始终绕不开基本法2条1款以及一般行为自由。(27)与这些专门的无名自由权相比，一般人格权又具有兜底性基本权的特征，保护那些尚未纳入专门基本权的人格的结构性要素。本案中的磁带录制行为已经侵入狭窄的私人领域，进而构成了对一般人格权的违反。(22)前者是被广泛理解的，性质尚未进一步界定的一般行为自由。

按照保护范围、作用方向和限制可能性的不同，可以对2条1款内部的构成要件进行分割，即所谓的积极要素和消极要素。(24)Schwerdtner, PeterDas Persoenlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung: offene Probleme einer juristischen Entdeckung, Berlin: hweitzer 1977, Fn.16, S.93.(25)Brandner, Hans Erich: Das allgemeine Persnlichkeitsrecht in der Entwicklung durch die Rechtsprechung, JZ 1983, S.689(690).(26)《基本法》第2条：个性自由发展，生命权，身体不受侵犯，人身自由。[26]制裁的轻重作为隐性成本与所获得效益的比较已经不是经济学上纯粹的成本效益的比较了，这种比较借助经济学成本效益的分析方法，同样可以说明社会普遍性的问题，就如同经济学家基于其假设的人们对制裁的反应就像是对价格的反映一样能得出有用的结论，借助经济学的成本效益分析方法，结论同样有用。

[14]参见[美]丹尼斯C·缪勒著：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第300页。[15]参见冯玉军、赵小宁：《法律经济分析的理论前提》，载《天水师范学院学报》2001年第3期。[9]政府的前述两种方式与信息产权的建立与保护是密切相关的。只要信息和流动性的不对称阻碍着资源的流量，就存在租金。

政府具有机会主义倾向。因为，这里有一个问题，那就是如果政府所提供的制度恰是针对政府本身而言的，那么，政府自身经营也同样会存在是否高效率的问题。

[24]参见前注[5]，[美]罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著书，第3页。【注释】[1]参见刘恒等著：《政府信息公开制度》，中国社会科学出版社2004年版，第2页。另一方面，经济人的机会主义倾向与理性能力的有限程度会给产权问题带来影响，产权客体的错综复杂和人的有限理性使得产权之间的界限实际上是相对的而不可能是绝对的，这样，产权的界定是不完全的。二是经济行政执法过程中的行政设租。

对应于交易的三个步骤，可以把交易成本区分搜寻成本、讨价还价成本以及执行成本三种形式，而每一种形式的成本中，都内含着一定量的信息成本，特别是在搜寻成本、讨价还价成本之中。同时，政府提供的政府信息，往往是通过市场主体的二次运用而体现其经济价值的，所以，其所可能带来的市场失灵是非常间接的。当然，无论何种形式的寻租或设租，前提条件就是政府信息不公开，具有可能暗箱操作的机制存在。[20]参见前注[19]，钱弘道著书，第136页。

而做到政府信息资源的共享，就必须信息流动。做到资源的共享，就要流动，做到流动就必须政府信息公开。

[26]第三，一旦一方被制裁，另一方也将会受制裁的可能性。[3]参见［美］理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

政府的稳地偏好所带来的问题是：政府对传统总是表现出某种确定的偏好，会不由自主地遵循旧的习惯。所以，理论运用的结果实质是我们思维方式的扩展。所以，产权是作为克服外部性的工具出现的。[12]在现代经济学中把供给被人为限制时所产生的额外收入称为租金。隐性的成本与隐性的效益的比较（对乙）。[22]从交易成本的角度分析，正是由于政府信息公开制度，从而促进政府对信息的提供，进而节约了信息成本，也即节约了交易成本。

这里，我们所研究的是对政府的法律制裁与政府相应的行为反映的关系问题，并不谈及正义性的问题。针对公共信息、私人信息，如果进行必要的产权界定和保护，这会有助于政府有效的干预信息市场。

对二者来说，被制裁的可能性还都存在，并且伴随着其他人公开信息可能性的增大，甲乙的设租与寻租的条件存在的可能性也会越小，同时制裁的可能性即隐性成本只会增大不会减少。[23]这里的效益主要是指理性人的切身利益，不同于经济学上效益一词的内涵。

信息的价值能否体现，信息的流动性是关键。首先，不制定制裁制度，双方就会无所顾忌，政府信息公开就会变成寻租者与设租者的游戏。

所以说，综上原因，信息交易需要交易费用，这种费用又有其特殊性。针对政府信息公开制度而言，同样需要人即政府机关工作人员来实施，那么，对政府机关工作人员的行为状况，是可以通过制裁的办法来约束的。由于信息本身的特性，人们利用信息而不向提供者支付应有的代价的情况是普遍的，这就会大大影响市场调节的效果，降低效率。同时，基于政府信息的公共产品属性，政府提供信息都是其义不容辞的责任，政府提供信息的效率如何，需要制度的保障。

事实上，缘于政府内部已有的严格监督制度，政府制定针对政府本身行为的政府信息公开制度是符合市场经济规律要求的，不仅同样会解决政府低效问题，而且，会为公共物品的价值的实现提供基础。[22]政府所提供的信息只是公共信息，一种情况是当交易双方是私人时，政府公开的信息是交易双方所希望收集的信息，但是，这不是信息的全部，交易双方还要收集大量的属于对方的私人性的信息，这也需要一定的成本。

新制度经济学有限的否定了古典经济学的假定，它基于社会的实际考量，使经济学的研究更具有实际指导价值。在市场经济社会，市场失灵就会导致生产或消费的无效率，因而，政府必须出面提防或干预市场失灵。

由于信息的特性，特别是很多信息的公共产品属性，也决定了政府必须承担提供这部分信息的义务。三、政府信息公开的成本效益分析（一）关于交易成本在法律生活中，每一个进入法律关系的当事人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的经济人。

对甲来说，可能的选择是：要么按照制度的要求公开政府信息，这样会因工作的称职，保住个人的岗位。[2]其次，经济分析法律一般不涉及正义性问题，这包括在惩治方面。（二）政府在提供信息方面的作用与限制1、政府提供政府信息的必要性从信息的生产与产权界定的角度来说，政府需要提供信息。第一块内容的信息是必须由政府来提供的，这是由信息主体的性质所决定的。

对于两种选择，预期的成本都是一样的，但是，效益不同，后者效益较大，但是，后续的可能成本更大。但是，信息产权的界定与产权的交易是不完全的。

那么，既然交易费用与制度的作用是紧密相关的，我们就需要制定制度，促成有序的交易，减少交易成本，努力增加社会整体利益，至少要使社会总体利益不因交易而受损。政府部门越多，暗箱操作者就越多。

所以，没有一定的信息支持，搜寻信息的成本就会很高，没有一定的信息的支持，讨价还价就有可能无休止，甚至达不成协议。这里，我们强调运用法律成本效益分析的核心概念即交易成本予以分析政府信息公开问题，只要有人类活动，就会有交易成本，它广泛存在于社会生活的方方面面，无处不在，无时不有。